Splitting stock options in a divorce

Métodos para dividir as opções de ações nos casos de divórcio do tribunal estadual fornecidos pelo National Legal Research Group Quase todos os estados agora concordam que as opções de ações são bens matrimoniais na medida em que foram ganhos durante o casamento. Como resultado, na maioria dos casos em que as opções de ações estão presentes, o tribunal e as partes precisarão encontrar alguma maneira de transferir parte do valor das opções para o cônjuge não-proprietário. A lei federal não facilitou de fato o processo de divisão, um bom argumento pode ser feito de que a lei federal contribuiu materialmente para o problema. Se a lei federal fosse esclarecida para permitir a atribuição direta de opções de ações sem conseqüências fiscais proibitivamente adversas, a divisão de opções de ações em casos de divórcio em tribunais estaduais seria um processo muito mais fácil. O objetivo principal deste artigo é discutir as leis federais e estaduais sobre a mecânica da divisão de opções de ações entre as partes. Antes de chegar a essa questão, no entanto, revisaremos brevemente a natureza das opções de ações e discutiremos a maneira pela qual as opções de ações são classificadas e divididas. I. OPÇÕES EM AÇÕES EM GERAL Uma opção de compra de ações é um direito legal de comprar uma ação por um preço específico (o preço de exercício), independentemente do preço pelo qual a ação está realmente sendo negociada. As ações não precisam ser negociadas publicamente, mas na maioria dos casos relatados, existe um mercado regular para as ações em questão. Em quase todos os planos de opções de ações, uma opção dada ao funcionário é perdida quando é recebida. Não pode ser exercido se for perdido se o empregado deixar de trabalhar para o empregador. Depois que um período específico de tempo passa, a opção de ações é adquirida. Após o vesting, a opção de compra de ações pode ser exercida e não é perdida se o funcionário deixar a empresa. A maioria dos períodos de carência está no intervalo de dois a cinco anos. Depois de um período muito mais longo, muitas vezes 10 anos, a opção de compra expira e não pode ser exercida. II. CLASSIFICAÇÃO DAS OPÇÕES DE AÇÕES As opções de ações se enquadram na categoria geral de direitos de compensação diferida, uma categoria que também inclui ativos comumente discutidos como benefícios de aposentadoria, bônus e direitos de propriedade intelectual. Para efeitos de divisão de propriedade, os direitos de compensação diferidos são geralmente adquiridos quando são obtidos, e não quando o valor é efetivamente recebido. Por exemplo, se o marido auferir benefícios de aposentadoria durante o casamento, os benefícios auferidos são bens conjugais, mesmo que nenhum dinheiro seja realmente recebido até muito tempo depois do casamento terminar. Os direitos de compensação diferidos são, na maioria das vezes, classificados pela determinação do período durante o qual são ganhos. Um plano de aposentadoria de benefício definido, por exemplo, é geralmente adquirido como remuneração por um período específico de serviço creditável prestado ao empregador. O montante recebido por mês depende do total do serviço creditável prestado, com alguma função do salário anual mais alto dos funcionários, que também está sendo trabalhado na fórmula. Para determinar a quota conjugal, o tribunal divide o tempo total casado durante o período de ganho pelo período total de ganho. Veja-se In re Marriage of Benson, 545 N. W.2d 252 (Iowa 1996) Koziol v. Koziol, 10 Neb. App. 675, 636 N. W.2d 890 (2001) Workman v. Workman, 106 N. C. App. 562, 418 S. E.2d 269 (1992). Ver, geralmente, Brett R. Turner, Equitable Distribution of Property (Propriedade Equitativa de Propriedade) 6:25 (3d ed. 2005). O tempo casado, neste contexto, significa o tempo entre a data de início (quase sempre a data do casamento) e a data da classificação. Identidade. A última data varia de acordo com a jurisdição, geralmente é a data da separação final, a data do depósito ou a data do divórcio. Identidade. Seção 5:28. Para dar um exemplo, suponha que um membro do serviço militar adquira benefícios de aposentadoria como compensação por 30 anos de serviço militar. O divórcio ocorre em Nova York, onde a data de classificação é normalmente a data do depósito. Dos 30 anos, 12 ocorreram entre a data do casamento e o arquivamento do divórcio. A parte conjugal da pensão é de 30/12, ou 40. No caso específico das opções de ações, o período de ganho sempre inclui o período de carência. O propósito do período de aquisição de direitos é encorajar o empregado a continuar trabalhando para o empregador, e é por isso que o empregado perde opções não investidas se ele voluntariamente terminar seu emprego. Veja geralmente In re Marriage of Hug, 154 Cal. Aplicativo. 3d 780, 201 Cal. Rptr. 676 (1984). Quando emprego futuro é uma condição de aquisição, é muito difícil argumentar que a opção não é consideração para serviço futuro. A pergunta difícil na classificação de opções de ações é se a opção também é considerada para serviços passados. Algumas opções de ações não investidas são concedidas de acordo com um plano regular que concede uma quantidade igual de opções de ações a todos os funcionários em um determinado nível, principalmente como um dispositivo para incentivá-los a permanecer na empresa. Esses tipos de opções geralmente são considerados apenas para serviços futuros. Veja In re Marriage of Harrison, 179 Cal. Aplicativo. 3d 1216, 225 Cal. Rptr. 234 (1986) Wendt v. Wendt, 59 Conn. App. 656, 757 A.21225 (2000) Hopfer v. Hopfer, 59 Conn. App. 452, 757 A.2 673 (2000) (onde o marido começou com o empregador apenas um mês antes do divórcio) Otley v. Otley, 147 Md. App. 540, 810 A.2d 1 (2002) In re Marriage of Valence, 147 N. H. 663, 798 A.2d 35 (2002). Ver geralmente Turner, supra, 6:49. Em outros planos de opções, no entanto, mais opções não investidas são concedidas aos funcionários que tiveram um desempenho melhor no passado, ou um comitê pode até ter liberdade para fazer concessões extraordinárias de opções não utilizadas para funcionários que fizeram contribuições extraordinárias para a empresa. Essas opções são consideradas para serviços passados ​​e futuros. Identidade. Seção 6:49. Uma situação de fato relacionada ocorre quando as opções são usadas para atrair um funcionário para trocar de empregador. Essas opções normalmente são usadas para atrair funcionários somente depois de terem habilidades substanciais, de modo que as opções são, de certo modo, adquiridas com as habilidades. Além disso, os funcionários que fazem esse tipo de mudança de emprego muitas vezes perdem opções de ações não utilizadas com seu empregador anterior, opções que foram, pelo menos em parte, obtidas por meio do esforço conjugal. A regra geral é, portanto, que as opções de ações para mudar de emprego também são adquiridas em troca de serviços passados ​​e futuros. Em re Casamento de Abraço, 154 Cal. Aplicativo. 3d 780, 201 Cal. Rptr. 676 (1984) Salstrom v. Salstrom, 404 N. W.2d 848 (Minn. Ct. App. 1987). III DIVISÃO DE BENEFÍCIOS DE APOSENTADORIA Como os direitos de compensação diferidos são obtidos antes de serem recebidos, sua divisão apresenta problemas únicos. Estes problemas surgiram primeiro no contexto dos benefícios de reforma, e a lei sobre a divisão de outros direitos de compensação diferida é geralmente uma aplicação específica das regras gerais estabelecidas nos casos de benefícios de reforma. Em geral, os benefícios de aposentadoria podem ser divididos de duas maneiras. Sob o método de compensação imediata, o tribunal determina um valor presente para os benefícios. Para fazer isso, o tribunal deve medir a série de pagamentos futuros que o empregado provavelmente receberá e descontar esses benefícios pela probabilidade de que cada benefício não será recebido (por exemplo, pela probabilidade de morte prematura) e então reduzir os benefícios ao valor presente. . Este é um processo difícil, que geralmente requer testemunho de especialistas. Depois de determinar um valor presente, o tribunal multiplica esse valor pela quota conjugal para determinar o interesse conjugal, e aplica os fatores de divisão estatutários para determinar a participação percentual dos cônjuges não-proprietários na participação conjugal. O cônjuge nonowning, em seguida, recebe seu interesse em dinheiro ou outros bens, enquanto o cônjuge proprietário recebe toda a pensão. Turner, supra, Seção 6:31. Deslocamento imediato requer um testemunho de especialista significativo no início, por isso é um método mais caro. Ele pode ser aplicado somente quando o espólio conjugal tem dinheiro suficiente ou outros ativos para permitir o pagamento da compensação. A exatidão do método depende da exatidão das projeções atuariais, que quase nunca são exatamente exatas, de modo que um dos cônjuges ou outro está fadado a ser ferido se ambos não viverem de acordo com suas expectativas de vida exatas. Mas a compensação imediata permite que toda a pensão seja dividida no momento do divórcio, sem exigir que as partes tenham uma conexão permanente entre si por muitos anos. Após o divórcio, é de longe o método mais fácil de implementar. Sob o método de distribuição diferida, o tribunal não precisa determinar um valor presente para os benefícios no momento do divórcio (embora alguns estados exijam que o tribunal o faça para outros fins). Em vez disso, o tribunal mede a parte conjugal e determina que os cônjuges não proprietários tenham um interesse justo nessa parte. Por exemplo, se o interesse conjugal é 40 e uma divisão igual é eqüitativa, os interesses dos cônjuges não proprietários seriam 20. O tribunal ordena então que o cônjuge proprietário pague ao cônjuge não proprietário 20 de cada pagamento futuro recebido do plano de aposentadoria. . Turner, supra, Sub Seção 6: 32-6: 33. Como nenhuma divisão atual é feita, a distribuição diferida não depende da exatidão dos cálculos de valor presente ou projeções atuariais. O montante a pagar será exatamente correto, independentemente de quem morre quando. Mas as partes devem continuar a tratar umas com as outras por muitos anos, e o cônjuge não-proprietário deve arcar com o ônus de fazer cumprir a obrigação se o cônjuge se recusar a pagar. Há também uma variedade de maneiras inocentes e não tão inocentes nas quais os eventos futuros podem influenciar a distribuição. Para dar apenas um exemplo, muitos planos de benefícios definidos estão encontrando problemas financeiros significativos, que podem reduzir o valor a pagar. Se a perda for decorrente das condições de mercado, ela deve ser compartilhada, mas e se o cônjuge proprietário for o CEO da empresa e falhar, negligente ou deliberadamente, em financiar o plano suficientemente após o divórcio A distribuição diferida cria um potencial significativo para futuros litígios? não leva a um rompimento entre as partes. Os problemas administrativos de distribuição diferida são menos severos quando o administrador do plano pode ser direcionado para fornecer benefícios diretamente ao cônjuge não proprietário, Turner, supra, 6: 18-6: 20, ou talvez até mesmo para tornar o cônjuge não-proprietário um participante independente no plano. Identidade. Seção 6:34. A maioria dos planos de previdência privada é regulada por lei federal, e inicialmente havia alguma preocupação de que a lei federal não permitisse a cessão direta de direitos previdenciários. O governo federal eliminou essa incerteza em 1984, fazendo grandes modificações no ERISA, o estatuto federal que rege os planos de aposentadoria. O estatuto modificado permite a atribuição direta de benefícios somente se a atribuição for feita em uma ordem de relações domésticas qualificada (QDRO). Uma ordem de relações domésticas (DRO) é uma ordem do tribunal estadual, sob a lei das relações domésticas, que orienta o administrador do plano a atribuir benefícios a um ex-cônjuge (o beneficiário alternativo). 29 U. S.C. Seção 1056 (d) (3) (A) (Westlaw 2006). Ele deve conter certas informações básicas de identificação e, mais importante, só pode dividir os benefícios que estão realmente disponíveis para o funcionário segundo o plano. Depois que o tribunal estadual faz um DRO, o DRO é então submetido ao administrador do plano, que determina se o pedido atende aos requisitos da ERISA. Se o administrador determinar que o pedido atende a esses requisitos, o pedido é qualificado e o administrador deve segui-lo. Se o pedido for rejeitado, ele não é qualificado e a lei federal impede sua aplicação. A decisão dos administradores pode então ser revista em um tribunal estadual ou federal. Veja geralmente Turner, supra Seção 6: 18-6: 19. IV. TRANSFERÊNCIA DIRETA DE OPÇÕES DE AÇÕES Tratamento Federal de Impostos Antes de discutir a mecânica da divisão de opções de ações, é necessário fazer uma breve digressão na lei do imposto de renda federal. Essa lei teve um impacto significativo no processo pelo qual as opções de ações são divididas. Como regra geral, quando um empregador paga uma indemnização a um empregado, seguem-se duas consequências fiscais. A compensação é tributada como receita para o empregado, e é tratada como uma despesa comercial do empregador. Esta regra geral aplica-se à propriedade, bem como ao salário direto. Por exemplo, se um empregador dá uma parte das ações a um empregado, o valor da ação é uma receita tributável para o empregado, e uma dedução de despesas de negócios para o empregador. No caso específico das opções de ações, o tratamento tributário é diferente. Quando as opções de ações são outorgadas segundo um plano qualificado, nenhuma receita é reconhecida quando a opção é outorgada ou exercida e o empregador não recebe nenhuma dedução de despesas de negócios. I. R.C. Seção 421 (a). O empregado é responsável pelo imposto somente quando a parte das ações adquiridas com a opção é vendida, e o imposto pode ser pago com o produto da venda da própria ação. A lei federal reconhece dois tipos diferentes de planos de opções de ações qualificadas: planos de opções de ações de incentivo no âmbito do I. R.C. 422, e planos de compra de ações de funcionários no âmbito do I. R.C. 423. Se um plano de opção de ações não atende aos requisitos para qualquer tipo de plano qualificado, é considerado um plano não qualificado. As opções de compra de ações dadas sob tal plano são tratadas como receita para o empregado, e uma dedução de despesa de negócios equivalente é permitida para o empregador. Essas regras entram em vigor no momento em que a opção é concedida se o valor da opção puder ser prontamente determinado de outra forma, elas entram em vigor quando a opção é exercida. I. R.C. Seção 83 Amelia Legutki, Mertens Lei de Tributação Federal de Renda 6.01 (Westlaw 2006) doravante Mertens. Quando uma parte das ações adquiridas com uma opção de compra de ações é vendida, o empregado reconhece a receita igual ao preço de venda menos sua base no estoque. Se o plano de opção de ações foi qualificado, a base de empregados é o valor pago sob a opção. Se o plano não foi qualificado, a base de empregados é o valor pago, mais qualquer valor previamente reconhecido como receita ordinariamente, o valor da opção quando concedido. Se a opção foi mantida por um período mínimo de tempo, a renda é tributada em taxas de ganhos de capital, caso contrário, ela é tributada às alíquotas normais. Mertens Seção 6.01. Lei Federal de Valores Mobiliários Assim como o método mais fácil de implementar a distribuição diferida de opções de ações é a atribuição direta de benefícios por meio de um QDRO, o método mais fácil de implementar a distribuição diferida de opções de ações é a transferência direta das opções. Como todos os títulos negociados publicamente, as opções de ações são reguladas pela Securities and Exchange Commission (SEC). Antes de 1996, a antiga Regra SEC 16b-3 proibiu positivamente qualquer transferência direta de opções de ações. Revisão Anual do Regulamento Federal de Valores Mobiliários, 52 Ônibus. Lei. 759, 766 (1997). Assim, a designação direta não era um método permissível para a implementação de uma divisão judicial de propriedade conjugal. Em 1996, a SEC revisou a Regra 16b-3 para remover a proibição da transferência direta. 17 C. F.R. Seção 240.16b-3 (Westlaw 2006). Aprovou também o artigo 16a-12, 17 C. F.R. 240.16a-12 (Westlaw 2006), que estabelece que certas transferências que atendem à definição ERISA de um DRO (qualificado ou não) não precisam ser relatadas. Se uma regra expressa determinar que as transferências diretas não precisam ser relatadas, essas transferências obviamente não serão mais impedidas pela SEC. Assim, após 1996, a lei federal de valores mobiliários não proíbe mais a cessão direta de opções de ações. Se as opções de ações fossem reguladas pela ERISA, a lei federal exigiria que os administradores de planos permitissem a transferência direta de opções de ações por meio de QDROs. Mas os planos de opções de ações não estão claramente dentro da ERISA. A ERISA aplica-se apenas aos planos de benefícios, que são subdivididos em planos de previdência e planos de aposentadoria. 29 U. S.C. 1002 (3) (Westlaw 2006). Como uma opção de compra de ações não é um benefício pagável apenas com a aposentadoria, um plano de opção de compra de ações não é um plano de aposentadoria. A definição de planos de bem-estar inclui planos destinados a fornecer assistência ou benefícios médicos, cirúrgicos ou hospitalares, ou benefícios em caso de doença, acidente, incapacidade, morte ou desemprego ou benefícios de férias, aprendizado ou outros programas de treinamento ou creches. , fundos de bolsas de estudo ou serviços jurídicos pré-pagos, 29 USC 1002 (1) (A), uma lista que exclui visivelmente as opções de ações. Os planos de opções de ações para funcionários geralmente não são cobertos pela Lei de Segurança de Renda de Aposentadoria do Empregado (ERISA), pois não são considerados planos de previdência ou de aposentadoria. Matthew T. Bodie, Alinhando Incentivos com Equidade: Employee Stock Options e Rule 10b-5, 88 Iowa L. Rev. 539, 547 (2003). Ver, em geral, Oatway versus American International Group, Inc. 325 F.3d 184, 187 (3d Cir. 2003) (a maioria dos tribunais considerou que um plano de opções de ações incentivadas não é um plano da ERISA citando os casos). Assim, as provisões QDRO da ERISA não se aplicam aos planos de opções de ações. Lei Federal Tributária Poder-se-ia pensar que a decisão da SEC de tolerar transferências relacionadas ao divórcio tornaria tais transferências permissíveis. Infelizmente, a SEC é apenas uma das agências federais com o poder de limitar as transferências relacionadas ao divórcio. O IRS e a lei fiscal federal em geral continuam a dificultar a transferência direta. O núcleo do problema está nos requisitos para as duas formas diferentes de planos de opções de ações qualificados. Os requisitos para um plano de opções de ações de incentivo fornecem: (b) opção de ações de incentivo. Para os fins desta parte, o termo opção de ações de incentivo significa uma opção concedida a um indivíduo por qualquer motivo relacionado ao seu emprego por uma empresa, se concedida pela empresa empregadora ou sua empresa matriz ou subsidiária, para comprar ações de tais corporações. , mas somente se (5) tal opção por seus termos não é transferível por tal indivíduo, a não ser pela vontade ou pelas leis de descendência e distribuição, e é exercível, durante sua vida, somente por ele. I. R.C. Seção 422 (b) (5) (ênfase adicionada). Os requisitos para um plano de compra de ações para funcionários fornecem: (b) Plano de compra de ações do empregado. Para fins desta parte, o termo plano de compra de ações do empregado significa um plano que atende aos seguintes requisitos. (9) de acordo com os termos do plano, tal opção não é transferível por tal indivíduo a não ser pela vontade ou pelas leis de descida e distribuição, e é exercível, durante sua vida, somente por ele. I. R.C. 423 (b) (9) (ênfase adicionada). Assim, ambas as formas de planos de opções de ações qualificadas prevêem que qualquer opção de ações concedida pode ser exercida apenas pelo empregado. Não há exceção que permita o exercício por um cônjuge, presente ou anterior. Deve-se ressaltar que nenhum dos estatutos acima citados impede absolutamente que um plano de opção de compra de ações permita a transferência de opções de ações. Os tribunais federais se recusaram a interpretar um dos estatutos para impedir a transferência de maneira absoluta, da mesma maneira que a cláusula antiassignment da ERISA. Por exemplo. DeNadai v. Preferred Capital Markets, Inc. 272 ​​B. R. 21, 40 (D. Mass. 2001) (DeNadai falha em apontar qualquer evidência de que o Congresso pretendia que o IRC 422 (b) (5) servisse como uma isenção geral do processo do credor). Essa recusa é altamente consistente com o fato de que tais transferências são implicitamente permitidas pela Regra SEC 16a-12. O efeito da Subescrição 422 (b) (5) e 423 (b) (9) não é proibir as transferências diretas sob um DRO, mas sim alterar o tratamento tributário das opções que são assim transferidas. É altamente desejável para os funcionários que as opções de ações concedidas sob um plano qualificado sejam tributadas de acordo com as regras especiais estabelecidas na Seção 421 (a). A linguagem acima sugere, no mínimo, que qualquer opção exercida por um não funcionário perde o tratamento tributário favorável que de outra forma desfrutaria. Seria tributado como receita quando recebido ou exercido, e não quando a parcela de ações adquiridas fosse vendida. Se um plano já não é qualificado, as condições estabelecidas nas Subseções 422 e 423 não se aplicam, e aparentemente não há motivo para que a legislação tributária federal exija ou até sugira que as opções não sejam transferíveis. Receita Decisão 2002-22 Preocupações quanto ao tratamento fiscal das opções de ações transferidas diretamente de um cônjuge para o outro foram reforçadas pela decisão do IRS no Rev. Rul. 2002-22, 2002-1 C. B. 849. Essa decisão se concentrou principalmente em saber se as transferências diretas de opções de ações são um evento tributável. A regra geral é que as transferências relacionadas ao divórcio geralmente não são um evento como esse, I. R.C. 1041, mas o IRS já havia feito declarações informais de que poderia tentar argumentar que as transferências de opções de ações estavam de alguma forma fora do 1041. Rev. Rul. 2002-22 recua destas sugestões e constitui uma admissão pela Receita Federal que os princípios gerais da Seção 1041 se aplicam. Mas a decisão vem carregada de ressalvas e qualificações. O efeito geral das qualificações é remover uma parte significativa do benefício prático da admissão. O padrão de fato abordado diretamente na decisão surgiu de uma transferência relacionada ao divórcio de opções de ações concedidas sob um plano não qualificado. O Serviço decidiu que a Seção 1041 se aplicava: O termo propriedade não é definido na Seção 1041. No entanto, não há indicação de que o Congresso pretendesse que a propriedade tivesse um significado restrito em 1041. Pelo contrário, o Congresso indicou que 1041 deveria aplicar-se amplamente a transferências de muitos tipos de propriedade, incluindo aqueles que envolvem o direito de receber renda ordinária que tenha acumulado em um sentido econômico (como interesses em trusts e anuidades). Identidade. Em 1491. Consequentemente, as opções de ações e os direitos de compensação não financiada podem constituir uma propriedade na acepção de 1041. O maior problema para os contribuintes não era a aplicabilidade da Seção 1041, mas a doutrina de atribuição de renda do common law. Sob essa doutrina, a renda é ordinariamente tributada para a pessoa que a recebe, e a incidência da tributação sobre a renda não pode ser alterada por designações antecipatórias. Identidade. Ver geralmente Lucas v. Earl, 281, EUA 111 (1930). Se a doutrina aplicada, o marido seria responsável por todo o imposto devido, independentemente da cessão antecipada para a esposa. Mas o conceito de atribuição de renda é fundamentalmente incompatível com a Seção 1041, que se destinava a permitir transferências de propriedade ilimitadas e isentas de impostos entre cônjuges incidentes ao divórcio: Aplicação da doutrina de cessão de renda em casos de divórcio para tributar o cônjuge transferidor quando o cessionário cônjuge, em última análise, recebe rendimentos da propriedade transferida no divórcio frustraria o propósito da Seção 1041 em relação aos cônjuges divorciados. Esse tratamento fiscal imporia ônus substanciais às liquidações de bens conjugais envolvendo tal propriedade e frustraria o propósito de permitir que cônjuges divorciados cortassem seus interesses de propriedade em propriedade com o mínimo de invasão de impostos possível. Além disso, não há indicação de que o Congresso pretendesse que 1041 alterasse o princípio estabelecido nos casos anteriores a 1041, como Meisner, de que a aplicação da doutrina de atribuição de renda geralmente é inadequada no contexto do divórcio. Rev. Rul. 2002-22. O Serviço, portanto, decidiu que opções não qualificadas poderiam ser transferidas entre cônjuges divorciados sem qualquer alteração nas conseqüências tributárias. O problema com o Rev. Rul. 2002-22 começou quando o Serviço se afastou dos fatos apresentados e endereçou opções de ações qualificadas: A mesma conclusão se aplicaria em um caso em que um funcionário transferisse uma opção estatutária de ações (como aquelas regidas pela Seção 422 ou 423 (b)) aos seus termos para um cônjuge ou ex-cônjuge em conexão com o divórcio. A opção seria desqualificada como uma opção de ações estatutária, vide Sub Seção 422 (b) (5) e 423 (b) (9), e tratada da mesma maneira que outras opções de ações não estatutárias. Seção 424 (c) (4), que dispõe que uma Seção 1041 (a) transferência de ações adquiridas no exercício de uma opção de compra de ações estatutária não é uma disposição desqualificante, não se aplica a uma transferência da opção de ações. Veja-se a patente de invenção nº 795, 100th Cong. 2d Sess. 378 (1988) (observando que o propósito da emenda feita à Seção 424 (c) é esclarecer que a transferência de ações adquiridas de acordo com o exercício de uma opção de ações incentivadas entre cônjuges ou incidente ao divórcio é isenta de impostos). Identidade. (enfase adicionada). Assim, o Serviço expressamente confirmou que uma opção qualificada se torna uma opção de ações não qualificada quando transferida por um DRO, porque a Subseção 422 (b) (5) e 423 (b) (9) (ambas citadas anteriormente neste artigo) proíbem expressamente qualquer transferência de uma opção de ações qualificadas, mesmo um incidente ao divórcio. Esta conclusão não é alterada pela Seção 1041, que dispõe que as transferências incidentes ao divórcio não são eventos tributáveis, porque o problema não é que a transferência em si é tributável. O problema é que a transferência retira a opção do tratamento fiscal preferencial dado às opções qualificadas, porque as subseções 422 (b) (5) e 423 (b) (9) fazem da não-transferência absoluta uma condição sobre o status qualificado. Como resultado, enquanto Rev. Rul. 2002-22 beneficia os detentores de opções não qualificadas, proporcionando um conforto muito frio aos detentores de opções qualificadas. Além disso, o Serviço acrescentou uma segunda condição problemática à sua decisão: Essa decisão não se aplica a transferências de propriedade entre cônjuges a não ser em conexão com o divórcio. Essa decisão também não se aplica a transferências de opções de ações não estatutárias, direitos de compensação diferidos não financiados ou outros direitos futuros de renda na medida em que tais opções ou direitos não sejam investidos no momento da transferência ou na medida em que os direitos dos contingências substanciais no momento da transferência. Ver Kochansky v. Comissário, 92 F.3d 957 (9º Cir. 1996). Identidade. (enfase adicionada). Por sua vez, portanto, a decisão se aplica apenas às opções de ações adquiridas. É muito possível que o Serviço tente aplicar regras diferentes quando as opções de ações não investidas são transferidas. Além disso, a natureza dessas diferentes regras é logicamente sugerida pelo caso citado, Kochansky v. Comissário, 92 F.3d 957 (9º Cir. 1996), que sustentava, sob a doutrina da atribuição de rendimentos, que um advogado era responsável por todos imposto devido sobre uma taxa contingente, mesmo que parte da taxa tenha sido atribuída ao seu cônjuge por divórcio. Em suma, o Serviço está mantendo a porta aberta para argumentar que o funcionário deve pagar todos os impostos devidos sobre uma opção de ações não investida, independentemente de qualquer distribuição diferida para um ex-cônjuge. Veja David S. Rosettenstein, Opções sobre Divórcio: Tributação, Compensação de Responsabilidade e a Necessidade de Procurar Soluções Holísticas, 37 Fam. L. Q. 203, 207 n.13 (2003) (Não está claro qual propósito a referência a Kochansky serve, se não é deixar a porta aberta a uma atribuição de análise de renda, por mais inapropriada que seja a análise) ver também id. em 207 n.19 (A decisão parece reservar a capacidade de Serviços para adotar uma atribuição de análise de renda para quaisquer opções não investidas transferidas para o cônjuge não empregado). Além disso, também é importante notar que a questão central em Kochansky, o efeito dos direitos de propriedade da comunidade da esposa no resultado, não foi abordada porque não foi preservada na corte abaixo. Essa regra processual limita fundamentalmente o valor precedente de Kochansky, pois é muito possível que o resultado tenha sido diferente se a questão tivesse sido preservada. De fato, o próprio serviço admite mais cedo no Rev. Rul. 2002-22 que a aplicação da doutrina de atribuição de renda geralmente é inadequada no contexto do divórcio. Citando Kochansky, apesar desses pontos, o Serviço reduz o poder de sua própria admissão de que a doutrina de atribuição de renda é inconsistente com a política por trás da Seção 1041, e deixa os contribuintes razoáveis ​​sem nenhuma maneira de prever as conseqüências fiscais de uma método desejável de divisão da transferência direta de opções de ações qualificadas não utilizadas de um cônjuge para o outro incidente ao divórcio. O que é duplamente frustrante é que uma resolução justa de toda a questão não deve ser excessivamente difícil. Como uma regra criada pelo tribunal, a doutrina da atribuição de renda é claramente secundária à Seção 1041. Essa lei exige, implicitamente, se não explicitamente, que as transferências da propriedade incidente para o divórcio não provoquem conseqüências adversas para o imposto federal. Não há base para aplicar a doutrina de atribuição de renda a qualquer transferência relacionada a divórcio, independentemente de as opções em questão serem adquiridas ou não investidas. Exatamente pela mesma razão, é errado permitir que transferências relacionadas a divórcio de qualquer opção de ações resultem em perda de status qualificado. O que quer que o Congresso tivesse em mente ao promulgar a Subseção 422 (b) (5) e 423 (b) (9), não pretendia que essas seções se aplicassem a transferências relacionadas ao divórcio. A tendência consistente em todas as áreas de leis federais de impostos e valores mobiliários nos últimos 20 anos tem sido permitir transferências relacionadas ao divórcio sem maiores conseqüências tributárias do que teria estado se o divórcio não tivesse ocorrido. Os estatutos reconhecidamente não contêm nenhuma exceção expressa para transferências relacionadas ao divórcio, e pode haver algum mérito no argumento de que o remédio deve ser estatutário. Mas esse fato não torna a reforma menos necessária. I. R.C. As subseções 422 (b) (5) e 423 (b) (9) devem ser emendadas para permitir transferências relacionadas ao divórcio de opções de compra de ações sem a perda do status qualificado. Opções de ações também representam um contrato e, portanto, se enquadram no âmbito da common law estadual. Bodie, supra, 88 Iowa L. Rev. at 547. A lei estadual que se aplica a opções de compra de ações não é substituída pela ERISA, pois, como observado anteriormente, a ERISA não se aplica a planos de opção de compra de ações. Uma vez que a distinção entre planos qualificados e não qualificados é puramente uma questão de lei de imposto de renda, os planos qualificados são elegíveis para tratamento tributário mais favorável. O status qualificado ou não qualificado do plano não tem efeito sobre a lei estadual. As opiniões dos tribunais estaduais que dividem as opções de ações observaram com frequência que a grande maioria de todos os planos de opções de ações proíbe a designação direta. Veja Jensen v. Jensen, 824 So. 2d 315, 321 (Fla. 1st Dist. Ct. App. 2002) (Ambos os peritos neste caso testemunharam que as opções de ações não investidas não podiam ser avaliadas nem transferidas) Otley v. Otley, 147 Md. App. 540, 557, 810 A.2 1, 11 (2002) (A dificuldade de estabelecer um valor presente e o fato de que as opções em si não são geralmente divisíveis ou transferíveis tornam a abordagem de distribuição diferida desejável) Fisher v. Fisher, 564 Pa. 586, 593, 769 A.21165, 1170 (2001). Nada na lei federal exige que os tribunais estaduais imponham proibições de atribuição. A questão, portanto, é puramente de lei contratual estadual. Embora não haja casos em tribunais estaduais que discutam restrições à transferência de opções de ações, há casos relatados discutindo restrições contratuais à transferência de ações efetivas de ações. A regra geral é que essas restrições são vinculantes, mas são construídas de forma restrita. For example, a restriction upon voluntary transfer, or even upon transfer generally, does not apply to involuntary transfer: We hold that a transfer of stock ordered by the court in a marriage dissolution proceeding is an involuntary transfer not prohibited under a corporations general restriction against transfers unless the restriction expressly prohibits involuntary transfers. Ordinarily, for drafting purposes, we think use of the phrase involuntary transfers would be deemed to encompass divorce court transfers. No such phrase was used here, however and the general language is inadequate to prohibit the courts transfer of the F-L stock. Castonguay v. Castonguay, 306 N. W.2d 143, 146 (Minn. 1981). The agreement requires a shareholder who wishes to sell, assign, encumber or otherwise dispose of the corporations stock other than as expressly provided for in the agreement to obtain the written consent of the other shareholders. The agreement contains no express provision regarding the interspousal transfer of shares incident to equitable distribution. The spouse has neither joined in the agreement nor has she waived her interest in the stock. We are not prepared to cut off the marital interest of a spouse under these circumstances. We hold that, under the rule of strict construction, a restriction on the transfer of stock does not apply to interspousal transfers of stock which is marital property absent an express provision prohibiting such transfers. Bryan-Barber Realty, Inc. v. Fryar, 120 N. C. App. 178, 181-82, 461 S. E.2d 29, 31-32 (1995) see also In re Marriage of Devick, 315 Ill. App. 3d 908, 920, 735 N. E.2d 153, 162 (2000) (Strictly construing the restrictive provision of the affiliate agreements, we determine that the restriction is applicable only to voluntary transfers and not to transfers by operation of law, such as by court order). The reasoning of these cases is similar to the reasoning of the federal district court in DeNadai v. Preferred Capital Markets, Inc. 272 B. R. 21 (D. Mass. 2001), which held that the tax law transfer restriction in I. R.C. Section 422(b)(5) did not prevent involuntary assignment to creditors. One fact not considered in some of the stock transfer cases is the presence of a bona fide reason to limit transferability. If the IRS continues to take the position that any transfer of stock options under a qualified plan destroys the qualified status of the option transferred, there is a good reason for most plans to limit transfers. Federal tax law on this point is unfortunate, but it must be lived with until it changes. But even this situation is not unknown in the state court cases. In McGinnis v. McGinnis, 920 S. W.2d 68 (Ky. Ct. App. 1995), a shareholders agreement provided that if any person obtains an attachment or other legal or equitable interest in any of the Shares owned by an employee, the corporation would have an option to purchase those shares. Identidade. at 75. The court held that this provision did not on its face absolutely prevent a divorce-related transfer. It noted, however, that the practical result of such a transfer might be the involuntary sale of the very asset being transferred, and suggested that the court and the parties must live with this fact. By similar reasoning, it seems likely that a state court would not be deterred from dividing stock options by the mere fact that the shares so transferred might lose their qualified status. It also seems likely, however, that the court would first give the parties every opportunity to agree upon a method of transfer which preserves the tax advantages of qualified status. V. OTHER METHODS FOR DIVIDING STOCK OPTIONS While federal law now permits direct transfer of stock options in at least some cases, direct transfer may cause prohibitively adverse tax consequences, and it may not be in the best interests of the parties for other reasons. Since direct transfer was not permitted at all before 1996, there is a reasonable body of case law discussing other division methods. On the facts of specific cases, these methods may reach results which are equal or even superior to the results of a direct transfer. Deferred Distribution of Profits The most common method for dividing stock options in actual practice is a deferred distribution of the profits. Under this method, the court determines the nonowning spouses interest in each set of options. It then orders the owning spouse to pay the nonowning spouse the stated percentage of all profits traceable to exercise of the option. It will normally be necessary to direct the owning spouse to withhold taxes from the payment, or otherwise adjust the parties rights to reflect the fact that the IRS will assess the relevant tax consequences entirely against the owning spouse. For cases making a deferred distribution of the profits of stock options, see In re Marriage of Frederick, 218 Ill. App. 3d 533, 578 N. E.2d 612 (1991) Frankel v. Frankel, 165 Md. App. 553, 585, 886 A.2d 136, 155 (2005) Otley v. Otley, 147 Md. App. 540, 559-60, 810 A.2d 1, 12 (2002) (The benefit subject to distribution, as we stated in Green and repeated earlier in this opinion, is the profit) Green v. Green, 64 Md. App. 122, 494 A.2d 721 (1985) Smith v. Smith, 682 S. W.2d 834 (Mo. Ct. App. 1984), overruled on other grounds, Gehm v. Gehm, 707 S. W.2d 491 (Mo. Ct. App. 1986) Fisher v. Fisher, 564 Pa. 586, 591, 769 A.2d 1165, 1169 (2001) (over a dissent which would give the nonowning spouse more control over when the options are exercised) and Chen v. Chen, 142 Wis. 2d 7, 15, 416 N. W.2d 661, 664 (Ct. App. 1987) (The trial court determined a percentage. and divided the profit from the stock option contracts accordingly). Deferred distribution of the profits works best when the parties expect to exercise the option within a fairly short period of time after it vests, and to sell the stock as soon as the option is exercised. If no limits are placed upon when the option will be exercised or when the resulting stock can be sold, the owning spouse could delay the exercise or sale longer than the nonowning spouse desires, or could exercise the option or sell the stock sooner than the nonowning spouse prefers. Because this method gives the nonowning spouse little control over the option and the resulting stock, it tends to work best when the owning spouse has superior financial expertise, and the nonowning spouse trusts the owning spouse to make a good decision in the financial interests of both parties. Since the parties are sharing the profit from each option, the owning spouse has a natural incentive to maximize both spouses profits, so long as the owning spouse can be trusted to behave in an economically rational manner. Another common method for dividing stock options is to make the nonowning spouse an equitable owner of a portion of the options. This method is normally implemented by directing the owning spouse to set aside a certain number of options for the benefit of the nonowning spouse. These options cannot be exercised by the owning spouse alone. Rather, the owning spouse is ordered to exercise these options only when requested to do so in writing by the nonowning spouse. The resulting stock can be either sold immediately, or promptly transferred to the nonowning spouse. It will ordinarily be necessary to have the nonowning spouse make a separate payment to hold the owning spouse harmless from tax consequences, as the owning spouse may be liable to the IRS for taxes on the nonowning spouses shares. In situations in which actual transfer of the options is not possible or is otherwise inadvisable, this method provides a reasonably close approximation of the same end result. For cases awarding equitable ownership of certain options to the nonowning spouse, see Keff v. Keff, 757 So. 2d 450 (Ala. Civ. App. 2000), and Callahan v. Callahan, 142 N. J. Super. 325, 361 A.2d 561 (Ch. Div. 1976). See also In re Marriage of Valence, 147 N. H. 663, 669, 798 A.2d 35, 39 (2002) (directing husband to exercise options as soon as possible, except that he could hold the options for the minimum period necessary to obtain favorable tax treatment, but allowing the wife to consent otherwise in writing, so that she could effectively make independent decisions). It may be possible to mix both the deferred division of profits and the equitable ownership approaches: The trial court ruled that the husband could exercise the options and then sell any or all of his shares if and when the options vest. If so, the judge determined that the husband must share with the wife one-half of the net gain (i. e. the gross proceeds less the purchase price and less the tax consequences to the husband) from the sale. If the husband decides not to exercise his vested options, the judge ordered that the husband notify the wife of his decision and allow her to exercise her share of the options through him. The wife would then be responsible for the tax consequences resulting from the sale of the shares. Baccanti v. Morton, 434 Mass. 787, 802, 752 N. E.2d 718, 731 (2001). Thus, the husband had the right to exercise the options and sell the stock immediately upon vesting, paying the wife her share of the profit. If he declined to exercise the options or sell the stock immediately, he was required to hold the stock for the wifes benefit, allowing her to exercise and sell her share of the options as she desired. The equitable ownership method suffers from most of the same advantages and disadvantages as a direct transfer. It gives the nonowning spouse control over when to exercise options and sell stock, which is a powerful benefit when both spouses are equally able to make good investment decisions. It limits the owning spouses ability to commit financial misconduct, although not as much as direct transfer, because the nonowning spouse still bears the risk that the owning spouse will disregard instructions. The greatest limitation is again the fact that some nonowning spouses will not have the financial skills to make good investment decisions, and will not in the press of other matters be sufficiently motivated to seek expert assistance. The ultimate form of equitable ownership is of course division in kind. Several state court decisions have stated that such division is preferable in situations in which it is permitted by the employer. See In re Marriage of Valence, 147 N. H. 663, 669, 798 A.2d 35, 39 (2002) Fisher v. Fisher, 564 Pa. 586, 593-94, 769 A.2d 1165, 1170 (2001). But both cases noted that transfer was not permitted on the facts. There may be some concern on the part of the courts that equitable ownership, short of an actual transfer of the stock options, may be too difficult to implement. In Fisher, for example, after holding that a direct transfer was preferable but impossible, the court ordered the direct distribution of profits, apparently out of concern that allowing the wife more choice regarding the exercise of the options would unduly limit the husbands rights. But the husbands rights would surely have been even more limited by a direct transfer, and the court held that such a transfer would be favored, if permitted by the plan. Another possibility is that the court was concerned that equitable ownership would be an administrative burden to the husband, who would be responsible for exercising the wifes stock options when requested to do so. But this burden must be balanced against the benefit of giving the wife control over when her share of the options is exercised. A constructive trust is not really an independent method for dividing stock options, but rather a useful device for facilitating enforcement of either deferred distribution of profits or equitable ownership. By providing that the owning spouse hold certain stock options in trust for the nonowning spouse (under equitable ownership) or for the benefit of both parties (under deferred distribution of profits), an order or agreement imposes upon the owning spouse a familiar set of duties. As a trustee, the owning spouse must use reasonable care to manage the options held in trust, perhaps even using the care that a prudent investor would use with his or her own property. There is also a developed body of law on trustee misconduct which can be invoked in the event that the owning spouse acts negligently or dishonestly. For cases expressly approving a constructive trust, see Jensen v. Jensen, 824 So. 2d 315, 321 (Fla. 1st Dist. Ct. App. 2002), and Callahan v. Callahan, 142 N. J. Super. 325, 361 A.2d 561 (Ch. Div. 1976). See also Banning v. Banning, 1996 WL 354930 (Ohio Ct. App. 1996) (trust permissible but not required). Constructive trust tends to work best with deferred distribution of profits, where the owning spouse is expected to use his or her best judgment for the benefit of both parties. Under equitable ownership, the owning spouse is required only to follow the nonowning spouses instructions, not to use independent judgment, and it is important to draft any constructive trust language with this limitation in mind. For a good example of language which clearly imposes no duty of independent judgment in making decisions, see Callahan, 142 N. J. Super. at 330-31, 361 A.2d at 564 (He shall exercise her share of the options only at her direction). Where a constructive trust is ordered, the trial court normally retains jurisdiction to supervise its implementation. See Jensen v. Jensen, 824 So. 2d 315, 321 (Fla. 1st Dist. Ct. App. 2002) (The trial court imposed a constructive trust upon appellant to keep half of the options for appellees benefit, expressly reserving jurisdiction to enforce the provisions of the trust). Indeed, continued supervision is generally necessary even where a constructive trust is not expressly ordered: Unreasonable or spiteful spouses are not altogether unknown to trial courts charged with adjudicating the multifarious issues arising under the divorce code. The court of common pleas will have jurisdiction over the equitable distribution of the Fishers marital assets until all of the assets have been distributed we have already determined that the stock options or their value cannot be distributed at the present time. Mrs. Fisher will be able, so long as options acquired during her marriage may yet be exercised, to petition the court if she has evidence that Mr. Fisher has violated 23 Pa. C.S. 3102(a)(6) (policy of effectuating economic justice between parties who are divorced) or otherwise deprived her, under principles of equity, of assets she is entitled to receive. Fisher v. Fisher, 564 Pa. 586, 593-94, 769 A.2d 1165, 1170 (2001). Tax Consequences Regardless of whether the court defers distribution of profits or provides for actual equitable ownership of options, the court must include a separate provision accounting for tax consequences. If the options themselves are not actually transferred, all of the tax consequences will be due to the owning spouse. That spouse is therefore entitled to withhold from any payment to the nonowning spouse the taxes due on the nonowning spouses share of the options. See Fountain v. Fountain, 148 N. C. App. 329, 340, 559 S. E.2d 25, 33 (2002) (court may choose to place conditions on the distribution, i. e. require. non-owner spouse to save owner spouse harmless from any tax liability incurred as a consequence of purchase) In re Marriage of Taraghi, 159 Or. Aplicativo. 480, 494, 977 P.2d 453, 461 (1999) (trial court properly authorized husband to withhold taxes a sale of the stock upon exercise of the options is contemplated and husband will be taxed on the entire capital gain). Immediate offsets of stock options have been very rare in the reported cases. The fundamental problem is that an immediate offset requires a determination of the present value, and the present value of stock options is extraordinarily speculative. Indeed, it is often so speculative that the present value simply cannot be computed. See Jensen v. Jensen, 824 So. 2d 315, 321 (Fla. 1st Dist. Ct. App. 2002) (Both expert witnesses in this case testified that the unvested stock options could be neither valued nor transferred) In re Marriage of Frederick, 218 Ill. App. 3d 533, 541, 578 N. E.2d 612, 619 (1991) (The options could not be valued until such time as they were exercised) In re Marriage of Valence, 147 N. H. 663, 669, 798 A.2d 35, 39 (2002) (Unvested stock options have no present value) Fisher v. Fisher, 564 Pa. 586, 591, 769 A.2d 1165, 1169 (2001) (It is impossible to ascribe a meaningful value to the unvested stock options, primarily because it is absolutely impossible to predict with reliability what any stock will be worth on any future date). If the options are vested and there is a steady and stable market for the stock, it may be possible to reach a present value which both spouses can live with. If neither spouse is willing to accept the risk that future stock prices will not turn out as expected and this is a significant risk in the majority of all fact situations then it is necessary to use some form of deferred distribution. Some courts have avoided the need to predict future stock prices by using the value of the stock at the time of divorce, minus the strike price for the option. See Richardson v. Richardson, 280 Ark. 498, 659 S. W.2d 510 (1983) Wendt v. Wendt, 1998 WL 161165 (Conn. Super. Ct. 1998), judgment affd, 59 Conn. App. 656, 757 A.2d 1225 (2000) Knotts v. Knotts, 693 N. E.2d 962 (Ind. Ct. App. 1998) Fountain v. Fountain, 148 N. C. App. 329, 559 S. E.2d 25 (2002) Banning v. Banning, 1996 WL 354930 (Ohio Ct. App. 1996) Maritato v. Maritato, 275 Wis. 2d 252, 685 N. W.2d 379, 385 (Ct. App. 2004) (option has no value if market value is less than exercise price on date of valuation). The problem with this approach is that it depends too much upon short-term market fluctuations. For example, the same stock options might be worthless when market prices are at a low point (e. g. late 2001) and very valuable when the market is at a high point (e. g. late 1998). The better approach, and the majority rule, is to divide the profit made at the time when the option is exercised, using a coverture fraction to exclude value attributable to postdivorce efforts. One case makes an immediate offset using a valuation computed by an expert using the Black/Scholes valuation model. Davidson v. Davidson, 254 Neb. 656, 578 N. W.2d 848 (1998). This model, which is based upon an entire series of factors, produces a better value for stock options than is obtained by subtracting the strike price from the market price on the date of valuation. But the method is not easily applied, and any value reached remains highly speculative. See generally Wendt Chammah v. Chammah, 1997 WL 414404 (Conn. Super. Ct. 1997) (both criticizing the Black/Scholes method) see also Fountain (trial court had discretion to reject Black/Scholes on the facts, as no specific valuation method is required not criticizing the method itself). A clear majority of the cases use some form of deferred distribution. Federal law clearly does not prohibit divorce-related transfers of stock options. Provisions prohibiting transfer are nevertheless common, because they are conditioned upon optimal tax treatment. But the only federal case to consider the issue, DeNadai, rejected the argument that the tax statutes are antiassignment provisions. ERISAs more express antiassignment and QDRO provisions are not relevant to the issue, as stock option plans are clearly outside ERISA. Nontransferability provisions included in stock option plans for tax reasons are enforceable under state law. But they will be construed very strictly, and they will not bind a divorce court unless their language is very clear. At a minimum, they probably must apply to involuntary transfers, and they might have to mention divorce-related transfers specifically. While it may be possible to force the employer to accept a direct transfer order in individual cases, this should be a remedy of last resort for qualified stock option plans. The IRS has clearly taken the position in Rev. Rul. 2002-22 that any direct transfer destroys the qualified status of the share so transferred, resulting in adverse tax treatment. There is also a clear possibility that the IRS will raise unforeseeable assignment-of-income doctrine arguments in response to direct transfers of unvested options. Until tax law is more settled, the direct transfer of qualified stock options poses significant tax risks. For vested nonqualified options, Rev. Rul. 2002-22 clearly opens the door to transfer without additional adverse side effects. Loss of favorable tax treatment is not an issue in this setting, as there is no such treatment to lose. Where state law permits, the direct transfer of nonqualified vested options may be a useful method of division. Even nonqualified options, however, are still risky to divide by direct transfer when they are unvested. Rev. Rul. 2002-22 clearly falls short of accepting that 1041 overrules the assignment-of-income doctrine in the context of unvested options. Since commentators have generally rejected the Services position on this point, it is hard to know exactly what arguments the Service would make, and there is a risk that individual transfers will become expensive test laboratories for new tax law theories. All of the tax law problems can be avoided to some extent by appropriate hold-harmless provisions in private settlement agreements. The problem is that there is no way to determine in advance the amount at issue (or the amount of attorneys fees necessary to fight the IRS to determine the amount at issue). At the very least, the extent of any award will have to be reduced to reflect the transferors deferred liability, assuming we have even the vaguest notion of what that might amount to. Rosettenstein, supra, 37 Fam. L. Q. at 207. To the great majority of litigants who prefer to avoid income tax quandaries, the clear message is to avoid any direct transfer of qualified stock options incident to divorce. Finally, as Rosettenstein notes, even if direct transfer is permitted and not accompanied by burdensome tax consequences, it should not immediately be assumed that direct transfer is necessarily in the interest of the nonowning spouse. Unlike retirement benefits, stock options generate maximum value only if they are competently managed by the holder. The option must be converted into stock at the right time, and the stock itself must be sold at the right time. In many situations, the employee spouse may have a better ability to identify the right time, so that the nonowning spouse may actually do better to receive only a share of the profits and not actual ownership of the options. Also relevant are the spouses personal tolerances for investment risk, their willingness to adopt tax law positions which might be challenged by the IRS, and the degree to which each trusts the other to manage a jointly held asset for mutual benefit. When all of these factors are considered, direct transfer may not always be the best division method, even in situations in which it is legally permitted. The state court cases generally prefer direct transfer as a division method wherever possible on the facts. Most of the cases find, however, that direct transfer is not permitted by the plan. The method most often used to divide stock options is a deferred distribution of profits. The second most common method is an immediate offset based upon the difference between the market value and the option strike price on the date of valuation. This method is overly simplistic, and tends to reach extreme results when market conditions are unusually high or low. A better method could be reached by relying less upon immediate market conditions, but any attempt to reduce stock options to present value is inherently speculative. Deferred distribution is clearly the better division method. A clear majority of the deferred distribution cases make a distribution of profits rather than awarding equitable ownership. This point makes an interesting contrast with the equally clear tendency to favor direct transfer where that is a feasible option on the facts. Minimizing the burden upon the owning spouse is clearly a very important factor the courts are consistently favoring division methods which limit postdivorce connections between divorcing spouses. The result is to leave the owning spouse with complete control over when the options are exercised, subject only to the general supervisory jurisdiction of the court to avoid clear instances of misconduct. Whether this approach avoids litigation will ultimately depend upon the behavior of owning spouses. If owning spouses abuse the control which the courts are tending to give them, awards of equitable ownership may become more popular. The Need for Reform State court decisions often suggest that direct transfer of stock options should be the primary method of division when such a transfer is legally permitted. No court or commentator in recent years has suggested any federal or state interest which benefits if divorce-related transfers are forbidden, and the consistent trend in federal law over the past two to three decades has been to allow divorce-related transfers. Federal law should be amended to recognize a QDRO-like device for transferring stock options, and to provide that such transfers do not result in the loss of qualified status for income tax purposes. Questions Call 1-877-770-2270Dividing quotStock Optionsquot In Divorce What is a stock option A stock option is an asset which provides the owner with a choice of whether or not to purchase a specified amount of discounted stock (or sell) at a specified price point within a specified time period. No mundo da lei do divórcio, o cenário típico é que um dos cônjuges compensa o cônjuge com a opção de comprar ações da empresa em datas futuras a preços de saldo. A idéia geral por trás das opções de ações como compensação é fornecer algo de valor e, ao mesmo tempo, ser capaz de argumentar que ela não tem nenhum valor real, dependendo de quem está ouvindo. Então, quando um dos cônjuges tem um pacote ou opções de ações, como podemos tratá-los em um divórcio Classificando opções de ações como casadas ou separadas. Nos termos mais simples, ativos definidos como matrimoniais são incluídos no estado civil que é sujeito a divisão, avaliado de acordo com o valor justo de mercado e dividido entre as partes. Os ativos definidos como separados são incluídos na divisão e são retidos pelo proprietário. A propriedade conjugal é definida como a propriedade adquirida após a data do casamento das partes e antes da data da separação. Assim, as opções de ações recebem a mesma análise de todos os outros ativos em divórcio. Was the option earned for services rendered during the marriage and granted during the marriage If yes, then its marital. Se a opção efetiva for concedida após a data da separação dos serviços prestados durante o casamento, ela será considerada uma propriedade divisível sujeita a distribuição. Therefore, what must be determined is the period of time the stock options were serving to compensate the employee. During the marriage, its divided, outside of the marriage, its separate. Opções de ações adquiridas versus não investidas Os horários de aquisição complicam ainda mais a emissão de opções de ações. Um cronograma de aquisição de direitos confere uma outorga de opções de ações ao mesmo tempo, no entanto, programa a capacidade de os empregados exercerem as opções durante um período de anos, desde que permaneçam com a empresa. For example, Corporation XYZ awards John 10,000 options at 2.50 per share, with a vesting schedule of 2000 shares per year. As ações da XYZ estão sendo negociadas por 10,00 por ação. John e Linda, sua esposa há 20 anos, estão se separando no terceiro ano do cronograma, então John tem 6000 opções investidas e 4000. Primeiro, as opções investidas e não investidas podem ser maritais e ter valor, então não cometa o erro assumindo que as opções não investidas estão fora da mesa. Em um casamento de vinte anos, todas as opções serão conjugais, exceto as opções destinadas a compensar o trabalho futuro de John. Mesmo uma parte dessas opções ainda pode ser conjugal, mas você está entrando em argumentos muito complicados que exigiriam informações muito específicas. Opções de stock de stock Existem vários métodos usados ​​para avaliar opções de stock, no entanto, na Carolina do Norte, o método standard é o Método de Valor Intrínseco. This method has the advantage of being simple. O valor do preço atual da ação é subtraído pelo valor do preço de exercício da opção e multiplicado pelo número de opções. This method is useful for common ordinary stock where pricing and marketability are easily determined. Vários sites financeiros fornecem cotações de ações de negociações públicas para determinadas datas no histórico. Se você está lidando com ações restritas ou ações que não são negociadas publicamente, você terá que manter um contador especialista para determinar o preço usando um método mais detalhado (Black-Scholes, Noreen-Wolfson variante, Kasouf, etc). As partes estão sempre livres para concordar com qualquer valor que gostem, e esse é frequentemente o melhor resultado desde que você esteja em posição de fazer uma determinação razoável do valor. Dividindo ou distribuindo opções de ações A lei na Carolina do Norte e a maioria dos estados favorecem a distribuição de bens conjugais. Isso é difícil com opções de ações, que são tratadas como outras formas de planos de compensação diferidos (pensão, aposentadorias, etc), que só podem ser divididos quando o benefício é recebido pelo cônjuge proprietário. This means that the Courts are to split the actual stock options between the parties to the extent possible. Como uma questão prática, ordenar o exercício real das opções de ações é difícil e tem consequências fiscais que devem ser consideradas e são difíceis de estimar. O melhor resultado é que o cônjuge do dono contrate o valor das opções com outro ativo, como aposentadoria ou estoque existente. If this is not possible, money will have to be set aside from somewhere to exercise the option benefits when they become payable to Employee, and while it is difficult, it can be done. Como advogada de advogado da família, sugiro compensações. Realidades práticas de dividir opções de ações Se você ou o seu cônjuge têm opções significativas de ações a considerar em uma Equitable Distribution, você precisará da assistência de um advogado experiente em direito de família para garantir o tratamento adequado desses ativos complicados. Este artigo é muito amplo em escopo e pretende ser uma breve introdução sobre como as opções de ações são tratadas em um divórcio. Na maioria dos casos, seu advogado poderá negociar um acordo ou uma estipulação no julgamento, que pode evitar futuras consequências negativas que possam resultar no manuseio incorreto desses ativos. Additional resources provided by the author Author of this guide:Dividing Stock Options During Divorce in California Some assets are easy to divide in a divorce - selling a car and dividing the profits is usually a no-brainer. A divisão de opções de ações, no entanto, pode apresentar um conjunto exclusivo de desafios. As opções de ações que não podem ser vendidas a terceiros ou que não têm valor real (por exemplo, opções de ações em uma empresa privada ou opções não utilizadas) podem ser difíceis de avaliar e dividir. No entanto, os tribunais da Califórnia determinaram várias maneiras de lidar com a divisão das opções de ações em divórcio. Uma Opção de Ações Ordinárias Hipótese Heres um cenário típico do Vale do Silício: Um dos cônjuges consegue um ótimo trabalho trabalhando para uma empresa iniciante e, como parte do pacote de remuneração, recebe opções de ações sujeitas a um cronograma de quatro anos. O casal não tem certeza se o start-up continuará como está, será adquirido ou será dobrado como muitas outras empresas no Vale. O casal mais tarde decide se divorciar e, durante uma discussão sobre a divisão de ativos, as opções de ações aparecem. Eles querem descobrir o que fazer com as opções, mas as regras não são claras. Primeiro, eles precisarão entender algumas das fundações dos direitos de propriedade conjugal na Califórnia. Propriedade da comunidade Sob a lei da Califórnia, existe uma presunção de que quaisquer ativos - incluindo opções de ações - adquiridos a partir da data do casamento até a data em que as partes se separam (referido como a data da separação) são considerados propriedade da comunidade. Essa presunção é chamada de presunção de propriedade geral da comunidade. A propriedade da comunidade é dividida igualmente entre os cônjuges (uma divisão de 50/50) em um divórcio. Propriedade Separada Propriedade separada não faz parte da propriedade marcial, o que significa que o cônjuge que possui a propriedade separada, possui separadamente de seu cônjuge (não em conjunto) e consegue mantê-lo após o divórcio. Propriedade separada não está sujeita a divisão em um divórcio. Na Califórnia, a propriedade separada inclui todas as propriedades adquiridas por um dos cônjuges: antes do casamento por doação ou herança, ou após a data da separação (veja abaixo). Assim, de um modo geral, quaisquer opções de ações concedidas ao cônjuge empregado antes que o casal se case ou depois que o casal se separe sejam consideradas cônjuges do empregado como propriedade separada, e não sujeitas à divisão no divórcio. Data da separação A data da separação é uma data muito importante, porque estabelece direitos de propriedade separados. A data da separação é a data em que um dos cônjuges decidiu subjetivamente que o casamento havia terminado e, em seguida, objetivamente, fez algo para implementar essa decisão, como sair de casa. Muitos casais divorciados discutem a data exata da separação, porque pode ter um grande impacto sobre quais ativos são considerados propriedade da comunidade (e, portanto, sujeitos a divisão igual) ou propriedades separadas. Por exemplo, as opções de ações recebidas antes da data da separação são consideradas propriedade da comunidade e estão sujeitas a divisão igualitária, mas quaisquer opções ou outros bens recebidos após essa data são considerados propriedade separada do cônjuge que os recebe. Voltando ao hipotético acima, vamos supor que não há discussão sobre a data da separação. No entanto, o casal descobre que algumas das opções adquiridas durante o casamento e antes da data da separação. Agora eles precisam determinar como isso pode afetar a divisão. Opções investidas versus opções investidas Depois que as opções de ações dos funcionários são adquiridas, os funcionários podem exercer suas opções de compra de ações na empresa a um preço de exercício, que é o preço fixo normalmente estabelecido no contrato original de concessão ou opção entre o empregador e o empregado. Mas e quanto àquelas opções que foram concedidas durante o casamento mas que não foram adquiridas antes da data da separação Algumas pessoas podem pensar que as opções não investidas não têm valor porque: os funcionários não têm controle sobre essas opções e as opções não utilizadas são abandonadas quando um funcionário deixa a empresa eles não podem tomar essas opções com eles. No entanto, os tribunais da Califórnia discordam desse ponto de vista e sustentam que, embora as opções não investidas possam não ter um valor de mercado justo e atual, elas estão sujeitas à divisão em um divórcio. Dividindo as Opções Assim como o tribunal determina qual parte das opções pertence ao cônjuge não empregado Geralmente, os tribunais usam uma das várias fórmulas (comumente chamadas de regras de tempo). Duas das principais fórmulas de regras de tempo usadas são a fórmula do Hug 1 e a fórmula do Nelson 2. Antes de decidir qual fórmula usar, um tribunal pode primeiro querer determinar por que as opções foram concedidas ao funcionário (por exemplo, para atrair o empregado para o cargo, como recompensa por desempenho anterior ou como um incentivo para continuar trabalhando para o cargo). empresa), pois isso afetará qual regra é mais apropriada. A fórmula do Abraço A fórmula do Abraço é usada nos casos em que as opções visavam principalmente atrair o empregado para o trabalho e recompensar os serviços passados. A fórmula utilizada no Hug é: DOH DOS ----------------- x Número de ações exercíveis Ações da propriedade da comunidade DOH - DOE (DOH Data do Contrato DOS Data de Separação DOE Data de Exercício ou vesting) A fórmula de Nelson A fórmula de Nelson é usada onde as opções foram principalmente destinadas a compensar o desempenho futuro e como um incentivo para permanecer na empresa. A fórmula utilizada em Nelson é: DOG DOS ----------------- x Número de ações exercíveis Ações da propriedade da Comunidade DOG - DOE (DOG Data da concessão DOS Data de Separação DOE Data de Exercício ) Existem várias outras fórmulas de regras de tempo para outros tipos de opções, e os tribunais têm ampla discrição para decidir qual fórmula (se houver) usar e como dividir as opções. De um modo geral, quanto maior o tempo entre a data de separação e a data de vencimento das opções, menor será a porcentagem total de opções que serão consideradas propriedade da comunidade. Por exemplo, se um número específico de opções for adquirido um mês após a separação, uma parte significativa dessas ações seria considerada propriedade da comunidade sujeita a divisão igual (50/50). No entanto, se as opções forem concedidas vários anos após a data da separação, uma porcentagem muito menor será considerada propriedade da comunidade. Distribuindo as opções (ou seus valores) Após a aplicação de qualquer regra de tempo, o casal saberá quantas opções cada uma terá direito. O próximo passo seria descobrir como distribuir as opções ou seu valor. Digamos, por exemplo, é determinado que cada cônjuge tem direito a 5000 opções de ações na empresa cônjuges de empregados, há várias maneiras de garantir que o cônjuge não empregado receba as opções em si ou o valor dessas opções de ações 5000. Aqui estão algumas das soluções mais comuns: O cônjuge não empregado pode desistir dos direitos sobre as 5000 opções de ações em troca de algum outro ativo ou dinheiro (isso exigirá um acordo entre os cônjuges quanto ao valor das opções - para empresas públicas, os valores das ações são públicos e podem formar a base do seu contrato, mas para empresas privadas isso pode ser um pouco mais difícil de determinar - a empresa pode ter uma avaliação interna que pode fornecer uma boa estimativa). A empresa pode concordar em transferir as 5000 opções de ações para o nome de cônjuges não empregados. O cônjuge empregado pode continuar a manter a participação dos cônjuges não empregados nas opções (5000) em um consórcio construtivo quando as ações são adquiridas e se elas podem ser vendidas, o cônjuge não empregado será notificado e poderá solicitar sua parte. ser exercido e depois vendido. Conclusão Antes de concordar em desistir de quaisquer direitos sobre as opções de ações de seus cônjuges, você pode considerar a possibilidade de aplicar uma fórmula de regra de tempo às opções, mesmo que elas não valham atualmente nada. Você pode querer reter um interesse nessas ações e os lucros potenciais se a empresa abrir o capital, e / ou as ações se tornarem valiosas devido a uma aquisição ou outras circunstâncias, você ficará contente por ter mantido. Esta área do direito da família pode ser bastante complexa. Se você tiver dúvidas sobre a divisão das opções de ações, entre em contato com um advogado experiente em direito de família para obter orientação. Recursos e notas de notas Notas 1. Marriage of Hug (1984) 154 Cal. Aplicativo. 3d 780. 2. Casamento de Nelson (1986) 177 Cal. Aplicativo. 3d 150